不正指令電磁的記録に関する罪

コードの危なさだけでは決まらない。使用者が認識すべき動作と違い、社会的に許容し得ない指令を、事情を知らない他人の機械で動かす目的で扱ったときに成立する。

刑法 明治40年法律第45号 第2編第19章の2、第168条の2と第168条の3[1]。情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律 平成23年法律第74号で新設され、2011年7月14日に施行された[2]。2026年11月時点の条文で書いています。

要点

  • 成立には、客体、目的、正当な理由の不存在、行為の4つがそろう必要がある。
  • 客体の核は反意図性と不正性。最高裁は令和4年1月20日判決で、それぞれの判断の方法を示した。
  • 「実行の用に供する」は、情を知らない第三者の機械で実行され得る状態に置くこと。自分の機械や承諾を得た機械で動かす目的なら目的を欠く。
  • 対策ソフトの開発と試験、研究機関への検体の提供は、目的を欠き、正当な理由もある。
  • 法定刑は、作成、提供、供用が3年以下の拘禁刑か50万円以下の罰金、取得、保管が2年以下の拘禁刑か30万円以下の罰金。

条文の構造

第168条の2第1項が作成と提供、第2項が供用、第3項が供用の未遂、第168条の3が取得と保管を罰する[1]。

罪条客体目的法定刑未遂
作成、提供第168条の2第1項1号と2号要る3年以下の拘禁刑か50万円以下の罰金罰しない
供用第168条の2第2項1号だけ条文上は要らない。行為そのものが実行の用に供すること同上罰する。第3項
取得、保管第168条の31号と2号要る2年以下の拘禁刑か30万円以下の罰金罰しない
  • 1号 使用者の意図に沿うべき動作をさせず、または意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録。そのまま動かせるもの。
  • 2号 同じ不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録。実質的に完成しているが、そのままでは動かないもの。ソースコードや、それを紙に印刷したものが当たる[2]。
  • 懲役は、刑法等の一部を改正する法律 令和4年法律第67号により、2025年6月1日から拘禁刑に替わった。古い解説の「懲役」は同じ刑を指す。

成立の4つの要件

客体、目的、正当な理由の不存在、行為の4つがそろって成立し、どれか1つが欠ければ外れる 客体 反意図性と不正性 1号 動かせるもの 2号 ソースなど 目的 人の電子計算機で 実行の用に供する 正当な理由が無い 違法に、の意味 行為 作成、提供、供用 取得、保管 ここで成立 外れる例 説明どおりに動く 削除ツール 作者も知らないバグ 外れる例 自分の機械で試す 承諾を得た機械で 動かす 外れる例 対策ソフトの開発 研究機関への 検体の提供 供用は、情を知らない 人の機械で実行され得る 状態に置いた時点で 既遂
図1 成立の4つの要件と、外れる典型

外れる例は、法務省が立案担当者の考え方として公表した解説による[2]。

客体 反意図性と不正性

最高裁は、反意図性と不正性を別の要件として扱い、それぞれの判断の方法を示した[3]。

要件肯定される場合考慮する事情
反意図性一般の使用者が認識すべき動作と、実際の動作が異なる場合動作の内容、プログラムに付された名称、動作に関する説明の内容、想定される利用方法
不正性社会的に許容し得ないプログラムである場合動作の内容、その動作が電子計算機の機能や情報処理に与える影響の有無と程度、利用方法
  • 基準は個別の使用者の実際の認識ではなく、一般の使用者が認識すべき動作。説明書を付けなかっただけで反意図性が肯定されるわけではない[2]。
  • ファイルを全て消すプログラムも、機能を適切に説明して公開すれば対象外。同じプログラムを行政機関の通知を装って送り付け、実行させれば対象になり得る[2]。
  • 作者も知らずに生じたバグは、反意図性と不正性を欠く。ただし不具合を知った者が、それを使って他人を害する考えで、事情を知らない使用者に実行させれば供用罪が成立し得る[2]。

目的 実行の用に供する

作成、提供、取得、保管は目的犯で、「人の電子計算機における実行の用に供する目的」が要る。

  • 人 犯人以外の者。不正指令電磁的記録であることを知っている第三者は含まない。
  • 実行の用に供する 使用者に実行する意思が無いのに、実行され得る状態に置くこと。他人の機械で動かす行為一般ではなく、情を知らない第三者の機械で実行され得る状態に置くことを指す。
  • 提供 情を知って受け取る相手に渡す行為。相手は知っていてよいが、その先の、知らない第三者の機械で実行させる目的が要る。
  • 正当な目的で作ったプログラムが他人に悪用されても、作成者に作成罪は成立しない[2]。

正当な理由が無いのに

「正当な理由がないのに」は「違法に」の意味。対策ソフトの開発や試験のための作成、提供は、もともと目的を欠くが、罪にならないことを一層明確にするために置かれた。取得と保管にも同じ趣旨で掛かる[2]。

法務省の解説は、ウイルスを見つけた人が、ウイルスであることを明らかにして研究機関や対策ソフトの会社へ渡し、受け取った側がその目的で取得する場合を、目的を欠き、かつ正当な理由がある場合として挙げる[2]。

研究や診断の道具との境目

同じコードでも、知って受け取る相手や承諾を得た機械へ向かう道は外れ、知らない人の機械へ向かう道が罪になる 検体、PoC、 診断の道具 自分の検証環境 隔離した機械で動かす 承諾を得た診断先 書面の許可の範囲で動かす 研究機関、対策ソフトの会社 ウイルスと明らかにして渡す 偽装して配る、知らない人の機械で動かす 罪になり得る 目的を欠き外れる
図2 道具の行き先で分かれる
場面判断の要所
対策ソフトの開発で検体を作る自分の機械か、承諾を得た機械で動かす目的。目的を欠き、正当な理由もある[2]
見つけた検体を研究機関へ渡すウイルスであることを明らかにして渡す。提供も取得も成立しない[2]
診断で検証のコードを動かす承諾した管理者の機械で、許可の範囲で動かす。範囲の外の機械は承諾が無く、別の罪も問われ得る
道具や PoC を公開する名称と説明で動作を明示する。反意図性は、名称、説明、想定される利用方法を考慮して判断される[3]
正規の道具を偽装して送る説明どおりの道具でも、偽の説明で実行させれば対象になり得る[2]

コインハイブ事件の最高裁判決

最高裁判所第一小法廷 令和4年1月20日判決 令和2年あ第457号 不正指令電磁的記録保管被告事件。刑集76巻1号1頁。原判決を破棄し、検察官の控訴を棄却。裁判官全員一致[3][4]。

  • 事実 楽曲情報を共有するサイトの運営者が、閲覧者の同意を得ずに、閲覧者の機械の CPU でモネロのマイニングをさせるコードを、2017年10月30日から11月8日までサイトのファイル内に保管した。CPU の使用率の調整値は0.5。同意を得る仕様も、説明や実行中の表示も無かった。
  • 経緯 第1審は無罪。東京高裁 令和2年2月7日判決は反意図性も不正性も認めて罰金10万円。最高裁はこれを破棄し、第1審の無罪を是認した。
反意図性は認められたが不正性が否定され、不正指令電磁的記録に当たらないとされた 1 反意図性 基準 一般の使用者が認識すべき動作と 実際の動作が異なるか 本件の事情 同意を得る仕様が無い マイニングの説明と表示が無い 閲覧者にマイニングをさせる収益の 方法は一般に認知されていなかった 認められる 2 不正性 基準 社会的に許容し得ないか 本件の事情 影響は閲覧中の CPU の一定の使用に とどまり、閲覧者が気付く程度でない 広告表示プログラムと影響に有意な 差が無く、利用方法も同様 マイニング自体は許容し得ないとは いい難い 認められない、無罪
図3 最高裁の2段の判断と本件へのあてはめ
  • 保護法益は、プログラムが意図に反する不正な指令を与えるものではないという社会一般の信頼と、ひいては電子計算機の社会的機能。判断の枠組みはこの保護法益から導かれている[3]。
  • 最高裁は、同意なく負荷を掛け、知る機会も拒む機会も無い点について「より適切な利用方法等が採り得た」と述べた。不正性を否定したのは影響の程度と利用方法の比較による[3]。
  • 原判決は、閲覧に必要でない、閲覧者に利益が無い、無断で使う、の点を重く見た。最高裁は、保護法益に照らして重要な事情として、機械の機能と情報処理への影響を挙げた[3]。
判決の射程

判決は本件の事実に対する判断で、ブラウザで動くマイニングが一般に許されるとしたものではない。影響の程度、説明と表示、利用方法が変われば、同じ枠組みで結論が変わり得る。

扱う側の備え

検体と道具の扱い

検体と検証のコードは隔離した環境に置き、受け渡しでは何であるかを明示する。診断で動かすときは、承諾した管理者の書面の許可と範囲を先に固める。公開するツールには、名称と説明で動作を明示する。負荷で業務を妨げれば、目的の有無と関係なく刑法第234条の2の電子計算機損壊等業務妨害罪が問われ得る[1]。

参照

  1. 刑法 e-Gov法令検索。第168条の2、第168条の3、第234条の2
  2. いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について 法務省。立案担当者による解説
  3. 最高裁判所第一小法廷 令和4年1月20日判決 判決全文 裁判所
  4. 裁判例結果詳細 令和2年あ457 裁判所